RESOLUÇÃO nº 10, de 21 de maio de 2024

Edifício da Câmara Municipal de Jardim Alegre, Estado do Paraná, aos vinte e um dias do mês de maio de dois mil e vinte e quatro (21/05/2024).

                                              JOSÉ CARLOS BARBOSA                                RUBENS VANDERLEI DE CASTRO

                                                   Presidente da Câmara                                                         1º Secretário                                                                     

PARECER JURÍDICO REFERENCIAL Nº 01/2024

Ementa: Consultajurídica.Administrativo.Licitação econtratos.Padronizaçãoadministrativa.Nova lei deLicitações eContratos. Contrataçãodireta porinexigibilidade de licitação.Treinamento eaperfeiçoamentode pessoal(art. 74, incisoIII, alínea “f”, daLei nº14.133/2021).Pessoas físicase pessoasjurídicasdetentoras de notória especialização (art. 74, III, "f", e §3º da Lei nº 14.133/2021).Ausência decomplexidadea demandarAnálise específica.Checklist.

1. DO RELATÓRIO

Trata-se de requerimento feito pelo Presidente da Câmara Municipal de Jardim Alegre onde solicita a emissão de Parecer Jurídico fundamentado sobre a possibilidade (ou impossibilidade) de contratação de serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal (cursos de treinamento, palestras, congressos, simpósios, entre outros) por meio da inexigibilidade.

Além disso, caso se entenda pela possibilidade, requer ainda que seja elencados os requisitos necessários para a efetiva contratação.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

2.1. ANÁLISE DO CABIMENTO E PERTINÊNCIA DO TEMA E DA NECESSIDADE DA CONTRATAÇÃO

Primeiramente, vale frisar que compete ao Presidente da Câmara juntamente com o(s) solicitante(s) a análise do cabimento e da pertinência do tema referente ao treinamento e aperfeiçoamento que se pretende realizar, não sendo atribuição da Assessoria Jurídica tal incumbência. Para tanto, Vossa Excelência, Senhor Presidente, deve verificar se o conteúdo a ser ministrado tem relações com as atribuições do(s) solicitante(s) enquanto vereador(es) e servidor(es) público(s), bem como analisar se a contratação satisfaz o interesse público.

Cumpre anotar, também, que não é função da Assessoria Jurídica analisar o mérito e a necessidade da contratação, cabendo tal incumbência à autoridade superior do Órgão. Da mesma forma, conforme entendimento firmado pelo Plenário do TCU no julgamento do Acórdão nº 1492/2021^[1], também não é da competência desta Assessoria Jurídica, responsável pela emissão de parecer, a avaliação de aspectos técnicos relativos ao objeto da contratação. No mesmo sentido tem-se o Acórdão nº 186/2010^[2], onde o Plenário do TCU entendeu que o parecer da assessoria jurídica constitui um controle sobre o prisma da legalidade, isto é, a opinião emitida atesta que o procedimento respeitou todas as exigências legais, de forma que o parecerista jurídico não tem competência para imiscuir-se nas questões eminentemente técnicas do edital. Assim, a análise aqui feita por esta Assessoria Jurídica limita-se aos aspectos de juridicidade da contratação pretendida. Dito isto, passa-se à análise dos aspectos jurídicos da contratação.

2.2. DA CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE DE CONTRATAÇÃO DIRETA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PREVISTA NO ART. 74, INCISO III, “F” DA LEI Nº 14.133/2021

Sobre a obrigatoriedade de licitação, o art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988 (CF/88) estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Como se vê, a exigência de prévia licitação é requisito essencial, de índole constitucional, para a realização de contratos com a Administração Pública. Com efeito, tal exigência se faz necessária para a efetiva concretização dos princípios basilares que regem a Administração Pública, elencados no art. 37, caput, da CF/88.

No entanto, o próprio dispositivo constitucional admite a ocorrência de casos específicos, expressamente previstos pela legislação, em que se permitem exceções à regra geral da prévia licitação como requisito à celebração de contratos com a Administração Pública. Tais exceções encontram-se previstas atualmente nos arts. 74 e 75 da Lei nº 14.133/2021, que tratam, respectivamente, de inexigibilidade e de dispensa de licitação.

A leitura dos dispositivos constitucionais e legais sobre o tema permite concluir que a validade da contratação direta está igualmente condicionada à observância dos princípios fundamentais norteadores da licitação, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa e julgamento objetivo.

Logo, em que pese vigorar a regra de que as aquisições/contratações da Administração Pública sejam antecedidas de licitação, em alguns casos, a própria legislação (Lei nº 14.133/2021) admite a utilização da Contratação Direta por ser INVIÁVEL ou IMPOSSÍVEL a competição. Nesse sentido, Lucas Rocha Furtado assim escreve:

sabe-se que a competição é um dos fundamentos básicos da licitação. Realiza-se esta a fim de que se possa obter a proposta que, nos termos da lei, seja considerada mais vantajosa para a Administração. A licitação não pode ser realizada quando não houver competitividade em relação ao objeto licitado.^[3]

No que interessa por ora, deve-se analisar os casos de inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal (mais precisamente, trata-se da contratação de cursos, palestras, congressos, simpósios, entre outros). No caso, é preciso analisar o inciso III do art. 74 da Lei nº 14.133/2021 que assim dispõe, in verbis:

Art. 74, III, “f”, da Lei nº 14.133/2021 – É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.

Nesse sentido, com base em dispositivo legal semelhante constante da Lei nº 8.666/1993, o Tribunal de Contas da União (TCU) firmou entendimento de que a despesa com a participação de servidores públicos em Cursos de Capacitação não exige licitação, desde que preenchidos os requisitos do art. 25, II c/c art. 13, VI, da Lei nº 8.666/1993 (correspondente ao art. 74, III, “f”, da Lei nº 14.133/2021) conforme verifica-se na Súmula nº 252 do TCU, senão vejamos:

A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado^[4].

            No mesmo sentido, com base na Lei nº 8.666/1993, Marçal Justen Filho assim já se manifestava:

O conceito de serviço técnico profissional especializado consta do art. 13. O inc. II acrescenta duas exigências à contratação com inexigibilidade, a saber, o objeto singular da contratação e a notória especialização. A inexigibilidade apenas se configura diante da presença cumulativa dos três requisitos. Ou seja, não basta configurar-se um serviço técnico profissional especializado, mas a contratação direta dependerá de constatar-se a existência de objeto singular. Ademais disso, apenas poderá ser contratado um sujeito titular de notória especialização.^[5] (grifamos e destacamos)

Tal posicionamento embasa-se na INVIABILIDADE ou IMPOSSIBILIDADE DE COMPETIÇÃO em razão da presença dos requisitos caracterizadores da Inexigibilidade de Licitação, que, na Lei nº 14.133/2021 são: serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectualenotória especialização do contratado. Isso significa que a Lei nº 14.133/2021 não exigiu expressamente o requisito da “natureza singular do serviço”, como fazia a Lei nº 8.666/1993, porém, em relação a este requisito, dissertaremos adiante.

2.2.1. Serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual

Quanto a este requisito, a própria Lei nº 14.133/2021 define, no art. 6º, XVIII, o que se entende por serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, elencando várias espécies de serviços e, na alínea “f” do referido dispositivo, faz menção expressa aos trabalhos relativos a treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. Além disso, as alíneas do inciso III do art. 74 da Lei nº 14.133/2021 trazem um rol de serviços considerados de natureza técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, dentre os quais se destaca o treinamento e aperfeiçoamento de pessoal (alínea “f”). Assim, desde que o serviço que se almeja contratar esteja previsto no rol das alíneas do inciso XVIII do art. 6º e no rol das alíneas do inciso III do art. 74, ambos da Lei nº 14.133/2021, poderá ser considerado serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, satisfazendo, portanto, o primeiro requisito autorizador da inexigibilidade de licitação.

2.2.2. Notória especialização do contratado

Em relação ao outro requisito (notória especialização do contratado), deve-se avaliar as características do contratado que irá prestar o serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, exigindo-se que ele tenha NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO no ramo de atividade. O §3º do art. 74 da Lei nº 14.133/2021 traz um conceito de profissional com notória especialização, assim atendido aquele que, no campo de sua especialidade, é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato em razão de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades.

Percebe-se que o conceito de “notória especialização”, que já existia no §1º do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, foi reproduzido no §3º do art. 74 da Lei nº 14.133/2021 com uma pequena modificação, pois substituiu-se o vocábulo “indiscutivelmente” por “reconhecidamente”, contudo, ainda se refere a requisitos da atividade da pessoa que permitam inferir que o trabalho é essencial e reconhecidamente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, de forma que a pequena modificação realizada não trouxe reflexos práticos significativos.

Frisa-se que a notória especialização é um requisito dotado de “relatividade” e “subjetividade”, podendo variar de acordo com o local onde o serviço técnico especializado será prestado, pois determinado profissional/empresa detentor(a) de alguns atributos ou de específica formação pode ser reconhecido(a) como notório especialista em uma pequena cidade ou região, embora seu trabalho e sua reputação sejam totalmente desconhecidos em uma grande capital. Portanto, essa relatividade deve ser respeitada quando da análise dos requisitos autorizadores da inexigibilidade de licitação.

Em que pese a notória especialização tratar-se de um requisito “relativo” e “subjetivo”, ele não autoriza a contratação de determinado profissional baseado apenas na “confiança” que o gestor possui sobre sua pessoa, pois a notória especialização deve ser suficiente para indicar que o trabalho do profissional ou da empresa é essencial e reconhecidamente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Nesse sentido Ronny Charles Lopes de Torres assim ensina.

A notória especialização envolve elemento subjetivo, sendo característica do particular contratado.

Contudo, esse elemento subjetivo não legitima a equivocada argumentação de que seria possível a contratação por inexigibilidade em virtude da “confiança” pessoal do gestor em determinado profissional. Tal entendimento contraria a Lei, criando um requisito ou elemento não disposto pelo legislador.

A notória especialização deve ser suficiente a indicar que o trabalho do contratado é o mais adequado à segura satisfação do objeto do contrato; [...]. Não se trata de ser o fornecedor alguém de confiança do gestor, mas sim de que sua notória especialização assegura (dá confiança) à instituição contratante (e não ao gestor) de que a pretensão contratual será adequadamente satisfeita.^[6]

Ainda em relação ao conceito de “notória especialização”, tem-se que a “especialização” deve ser comprovada por documentos/declarações, enquanto a “notoriedade” não é passível de comprovação. Assim, é possível, e necessário, que se comprove nos autos do processo administrativo a especialização do(s) profissional(is) ou empresa a ser contratada, consubstanciada em sua experiência, formação do(s) professor(es)/palestrante(s), estudos publicados, eventuais prêmios recebidos etc., pois esses documentos servem para demonstrar que o(s) profissional(is) ou a empresa é especializado(a). Por sua vez, a “notoriedade” não é passível de comprovação, pois não é algo capturável documentalmente, sendo a principal razão pela qual a competição é inviável. Então, uma pessoa ou empresa possui notória especialização quando se diferencia das demais na visão do público-alvo, da comunidade especializada respectiva, formada pelos potenciais provedores e consumidores do serviço em questão, localmente quando essa circunstância for relevante. Por se tratar de uma percepção social, não é possível traduzi-la por documentos. Logo, incumbirá à Administração comprovar a especialização em si e tal comprovação também servirá de indicativo a subsidiar declaração de notoriedade a ser feita também pela própria Administração.

Sobre a notória especialização, Marçal Justen Filho assim escreve:

A especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito,atribuindo-lhe maior habilitação do que a normalmenteexistente no âmbito dos profissionaisque exercem a atividade. Isso se traduz naexistência de elementos objetivos ou formais,tais como a conclusão de cursos e a titulaçãono âmbito de pós-graduação, a participaçãoem organismos voltados a atividade especializada,o desenvolvimento frutífero e exitoso deserviços semelhantes em outras oportunidades,a autoria de obras técnicas, o exercício de magistériosuperior, a premiação em concursos oua obtenção de láureas, a organização de equipetécnica e assim por diante. Não há como circunscreverexaustivamente as evidências da capacitaçãoobjetiva do contratado para prestar o serviço. O tema dependerá do tipo e das peculiaridadesdo serviço técnico-científico, assimcomo da profissão exercitada.^[7]

Tem-se então que, para qualificar determinado profissional como de notória especialização, é preciso analisar sua vida pregressa, os estudos realizados e os trabalhos por ele desenvolvidos, o desenvolvimento positivo deserviços semelhantes anteriormente prestados, entre outros requisitos para, então, concluir se houve alguma contribuição positiva para a comunidade científica na qual está inserido, diferenciando-o dos demais profissionais.

Nesse ponto, a autoridade superior avalie não apenas se a empresa a ser contratada possui notória especialização no ramo de atividade, mas também que seja feita uma avaliação do(s) professor(es)/palestrante(s)s do evento, analisando, por exemplo, seu currículo, diplomas acadêmicos, publicações na área do conhecimento, atestados de capacidade técnica, sem prejuízo de outras fontes pertinentes, no intuito de verificar se eles também possuem a característica da “notória especialização”. Inclusive, neste ponto, no julgamento do Acórdão 451/23^[8], o Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR) já se manifestou sobre a necessidade de se demonstrar, no processo, a notória especialização do(s) palestrante(s)/professor(es) do evento.

Sobre a necessidade de notória especialização do corpo técnico (no caso, do[s] professor[es]/palestrante[s]), o §4º do art. 74 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que nas contratações de serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual por inexigibilidade de licitação, é vedada a atuação de profissional(is) distinto(s) daquele(s) que tenha(m) justificado a inexigibilidade. Isso significa que a contratada é obrigada a garantir que o(s) integrante(s) de seu corpo técnico relacionado(s) realize(m) pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato. Conforme ensina Ronny Charles Lopes de Torres^[9], “o dispositivo visa impedir que o ‘especialista’ apenas empreste seu nome a determinada pessoa jurídica, notadamente nas hipóteses de contratação direta por inexigibilidade. [...]”. E continua o referido autor explicando que “[...]. Se esse integrante foi utilizado como elemento justificador da notória especialização, deve ser garantida e exigida sua participação direta na prestação contratual”.

2.2.3. Natureza singular do serviço(?)

O requisito da “natureza singular”, antes previsto no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, observa-se que referida expressão foi suprimida do inciso III do art. 74 da Lei nº 14.133/2021, o que levantou uma controvérsia na doutrina sobre a necessidade ou não da singularidade do objeto contratado, como requisito contratação direta por inexigibilidade de licitação.

Para Ronny Charles Lopes de Torres, como a Lei nº 14.133/2021 suprimiu a expressão “de natureza singular”, tem-se que a natureza singular do serviço não é um requisito necessário para a contratação de serviços técnicos especializados mediante inexigibilidade de licitação. Vejamos o que ensina o referido autor.

Nada obstante, é importante destacar que a Lei nº 14.133/2021 suprimiu esta exigência. A singularidade do serviço não é um requisito necessário na aplicação desta hipótese de inexigibilidade dpara a contratação de serviços técnicos especializados, no regime da Lei nº 14.133/2021.

Tendo em vista a evidente supressão deste requisito, pelo legislador, não deve o intérprete ignorar este fato para sublimar a vontade do legislador, impondo a sua.

Nessa feita, a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, por inexigibilidade, com lastro no inciso III do art. 74, não impõe a demonstração de que o serviço é singular.^[10]

Por outro lado, Joel Menezes Niebuhr entende que, embora o vocábulo “de natureza singular” não conste do texto do inciso III do art. 74 da Lei nº 14.133/2021, a singularidade do objeto é um requisito da inexigibilidade de licitação para contratação de serviço técnico especializado, com profissionais ou empresas de notória especialização. Para Niebuhr, a inviabilidade de competição, pressuposto da inexigibilidade de licitação, decorre justamente da singularidade do objeto.

Sem embargo, há um ponto de dissonância expressivo entre a hipótese de inexigibilidade do inciso II do artigo 25 da Lei n. 8.666/1993 e a do inciso III do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021. Sucede que o inciso II do artigo 25 da Lei n. 8.666/1993 exige que o serviço objeto da inexigibilidade seja qualificado como singular. Por sua vez, o inciso II do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021 exige apenas que o serviço seja considerado técnico especializado de natureza predominantemente intelectual e não, necessariamente, singular. O dispositivo, pelo menos em sua literalidade, não restringe a inexigibilidade ao serviço singular.

O mesmo ocorreu, é bom registrar, com o inciso II do artigo 30 da Lei n. 13.303/2016, que trata da mesma hipótese de inexigibilidade para as empresas estatais, cujo teor não prescreve expressamente a singularidade como condição para a inexigibilidade de licitação, bastando que o contratado seja notório especialista e que o serviço seja técnico especializado.

Abriu-se, já diante da Lei n. 13.303/2016 a controvérsia, que se reproduz, pela semelhança, para a Lei n. 14.133/2021. [...].

Convém frisar que o Tribunal de Contas da União já se posicionou acerca da controvérsia com vistas ao inciso II do artigo 30 da Lei n. 13.303/2016, exigindo para a configuração da inexigibilidade a caracterização do serviço como singular. Por coerência, porque a redação é praticamente idêntica, é de supor que mantenha o mesmo entendimento em face do inciso III do artigo 174 da Lei n. 14.133/2021. Leia-se:

“A contratação direta de escritório de advocacia por empresa estatal encontra amparo no art. 30, inciso II, alínea "e", da Lei 13.303/2016, desde que presentes os requisitos concernentes à especialidade e à singularidade do serviço, aliados à notória especialização do contratado”.^[11]

Observa-se, portanto, que no julgamento do Acórdão nº 2761/2020^[12], o Plenário do Tribunal de Contas da União analisou o inciso II do art. 30 da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), que é semelhante ao inciso III do art. 74 da Lei nº 14.133/2021. Frise-se eu o art. 30, II, da Lei nº 13.303/2016 também trata da contratação direta de serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, sem prever expressamente a necessidade de natureza singular do objeto, como estava previsto no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993. Mesmo assim, o Tribunal de Contas da União apontou a singularidade do serviço como um dos requisitos para a contratação direta fundamentada nesse artigo.

            Logo, diante da interpretação dada pelo Tribunal de Contas da União na decisão acima citada, que tratava de dispositivo da Lei nº 13.303/2016 com redação semelhante à do inciso III do art. 74 da lei nº 14.133/2021, é possível concluir, até que sobrevenha nova decisão específica sobre a interpretação dos requisitos exigidos pelo inciso III do art. 74 da lei nº 14.133/2021, que a “natureza singular do serviço” deve ser utilizada como requisito para a contratação direta por inexigibilidade de licitação.

            De acordo com o magistério de Ronny Charles Lopes de Torres^[13], a singularidade é um requisito de definição tormentosa, pois alguns interpretes, equivocadamente, confundiam-no com um requisito subjetivo, relacionado ao fornecedor, quando, na verdade, trata-se de um requisito objetivo, relacionado ao serviço, pois é o serviço que precisa ser singular, e não o fornecedor.

Para Diógenes Gasparini, considera-se serviço de natureza singular “aquele que é portador de tal complexidade executória que o individualiza, tornando-o diferente dos da mesma espécie, e que exige, para a sua execução, um profissional ou empresa de especial qualificação”^[14]. Assim, consideram-se singulares os serviços (e não os fornecedores) marcados pelas características pessoais próprias de seu executor.

Contudo, dizer que um serviço é singular não significa que ele seja único, ou seja, o mesmo serviço pode ser prestado por diversas pessoas, porém, cada qual apresenta um traço de individualidade que lhe é próprio, fazendo com que o serviço prestado por determinado profissional ou empresa seja mais interessante para a Administração Pública por melhor atender o interesse público.

Todos estes serviços se singularizam por um estilo ou por umaorientação pessoal. Note-se que a singularidade mencionada não significaque outros não possam realizar o mesmo serviço. Isto é, sãosingulares, embora não sejam necessariamente únicos.

Evidentemente, o que entra em causa, para o tema da licitação,é a singularidade relevante, ou seja: cumpre que os fatores singularizadoresde um dado serviço apresentem realce para a satisfaçãoda necessidade administrativa. Em suma: que as diferençasadvindas da singularidade de cada qual repercutam de maneira aautorizar a presunção de que o serviço de um é mais indicado doque o serviço de outro.^[15] (destacado no original)

No mesmo sentido, no Acórdão nº 2.993/2018^[16], julgado em 12/12/2018 (com base no texto da Lei nº 8.666/1993), o Plenário do TCU, sob a relatoria do Ministro Bruno Dantas assim entendeu: 

15. Primeiramente, porque o conceito de singularidade não está vinculado à ideia de unicidade. Para fins de subsunção ao art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, entendo não existir um serviço que possa ser prestado apenas e exclusivamente por uma única pessoa. A existência de um único sujeito em condições de ser contratado conduziria à inviabilidade de competição em relação a qualquer serviço e não apenas em relação àqueles considerados técnicos profissionais especializados, o que tornaria letra morta o dispositivo legal.

16. Em segundo lugar, porque singularidade, a meu ver, significa complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado.

Portanto, por ora, é mais prudente concluir que supressão da expressão “de natureza singular” não eliminou este requisito, mas apenas ampliou a caracterização, permitindo identificação de outros elementos que sejam capazes de se demonstrar que o objeto não comporta comparação por meio de critérios objetivos.

2.3. DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Portanto, atualmente os serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal podem ser alvo de contratação direta, por meio da inexigibilidade de licitação, consubstanciada no art. 74, III, “f” e §3º da Lei nº 14.133/2021. Contudo, frise-se que esse enquadramento dependerá da presença dos requisitos normativos exigidos (elencados acima), sem os quais a contratação deverá se dar por via licitatória.

Nestes termos, o serviço a ser prestado deverá ser um serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual. Além disso, o executor a ser escolhido, profissional ou empresa, deverá ser um notório especialista, de forma que não poderá er indicado qualquer executor, ainda que detentor das qualificações necessárias. Assim, o escolhido deverá apresentar atributos que tragam ao contratante a percepção de que se trata da solução mais adequada à plena satisfação dos interesses da Administração Pública.

Além disso, considerando o teor do art. 74, III, da Lei nº 14.133/2021 e o fato de a Súmula 252 do TCU não foi revogada, conclui-se que permanece uma boa prática observar esse roteiro, pois, os requisitos processuais da norma anterior foram recepcionados pela nova norma. Dá mesma forma, em que pese o texto legal ter suprimido a expressão “de natureza singular”, ainda continua sendo prudente a análise desta característica no sentido de que sejam identificados outros elementos capazes de demonstrar que o objeto não comporta comparação por meio de critérios objetivos.

Para melhor ilustração, no julgamento do Acórdão nº 1.339/2018^[17], o Tribunal Pleno do TCE/PR manifestou-se pela Inexigibilidade de Licitação na aquisição de inscrições para cursos destinados a treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, senão vejamos:

Atos de Contratação. Inexigibilidade de licitação. Contratação direta de empresa para ministrar curso in company direcionado aos servidores deste Tribunal de Contas. Serviço técnico especializado de natureza singular destinado a treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. Pela formalização da avença.

[...]

A referida contratação tem fundamento nos artigos 33, inciso II, e 21, inciso VI, ambos da Lei Estadual nº 15.608/2007, que permitem a contratação direta por inexigibilidade de licitação de serviços técnicos profissionais especializados, “de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização”, destinados a treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. Observa-se que o objeto desta contratação se enquadra como serviço técnico profissional especializado - “treinamento e aperfeiçoamento de pessoal”.

Além disso, a Advocacia Geral da União também já expediu a Orientação Normativa/AGU nº 18^[18], de 01/04/2009 (com base no texto da Lei nº 8.666/1993), manifestando-se pela Inexigibilidade de Licitação na aquisição de inscrições para cursos técnicos, indicando os procedimentos cabíveis, como transcrito abaixo:

Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, caput ou inciso II, da lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, pessoas naturais e jurídicas para ministrar cursos fechados para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal ou a inscrição em cursos abertos.

O art. 25, caput, como fundamento, impõe a constatação da inviabilidade de competição por ausência de critério objetivo de seleção ou por exclusividade do objeto perseguido pela administração, mediante robusta instrução dos autos do processo administrativo, sem prejuízo da fiscalização e controle ainda maiores por parte dos órgãos competentes. A motivação legal com base no art. 25, inciso II, da lei n° 8.666, de 1993, exige a identificação dos requisitos da notória especialização e da singularidade do curso. (grifamos e destacamos)

Dessa forma, acolhendo as orientações do Tribunal de Contas da União, do Tribunal de Contas do Estado do Paraná e da Advocacia Geral da União, esta Assessoria Jurídica também entende que a contratação de serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal pode ser realizada mediante processo de inexigibilidade de licitação (art. 74, II, “f” da Lei nº 14.133/2021), desde que fique demonstrado de forma clara e objetiva, no Processo Administrativo, que o(a) eventual contratado(a):

1º)  Oferece um serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual;

2º)  Possui notória especialização para a execução do objeto a ser contratado, de forma que seja possível concluir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato;

3º)  Oferece um serviço singular, assim entendido aquele que não comporta comparação objetiva de propostas.

2.4. DA ANÁLISE DO PREÇO

No que tange ao preço desembolsado pela Câmara Municipal de Jardim Alegre para a contratação serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal por inexigibilidade de licitação, tal assunto não se enquadra na competência desta Assessoria Jurídica, cabendo à autoridade superior deste Órgão decidir se o valor da inscrição está compatível com o preço praticado no mercado e se satisfaz o melhor interesse público.

Para fins de aferição do preço a ser desembolsado pela Administração Pública para a contratação de serviço de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, é importante que se avalie o contido no §4º do art. 23 da Lei nº 14.133/2021, que assim menciona:

Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Portanto, no presente caso, como a análise a inexigibilidade de licitação pauta-se na singularidade do objeto e na inviabilidade ou impossibilidade de competição, qualquer ato de comparação (e equiparação) entre os prestadores de serviços deve ser parcial, pois caso seja possível uma comparação (e equiparação) total entre os prestadores, não seria possível realizar a inexigibilidade, sendo devida a licitação. Nesse sentido, o trecho do voto condutor do Acórdão nº 2280/2019^[19] proferido pela 1ª Câmara do TCU, in verbis:

23. Embora esta Corte admita a contratação de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento de pessoal por inexigibilidade de licitação, preenchidos os requisitos quanto à definição legal de serviços técnicos, à natureza singular e à notória especialização, há indicação de que a contratação da empresa Wisnet não seria enquadrável na hipótese de inviabilidade de competição. Segundo afirmado pelos gestores, foi analisada a lista dos clientes das empresas consultadas na cotação. Ainda, o parecer técnico elaborado pelo Sr. Alexandre de Castro para justificar a contratação registrou que houve a análise das propostas das empresas consultadas para aferir a aderência à estrutura requerida para atender o curso (peça 24). Em outras palavras, a realização de cotação de preços, com suposta comparação de qualificações e propostas, indica que havia a possibilidade de competição. Caso a seleção houvesse sido aberta a um universo mais amplo de interessados por meio de licitação, com definição das qualificações e requisitos necessários para a prestação, haveria maior chance de o IEL/PR obter uma proposta mais vantajosa. [...]

17. Conforme consignou a Serur, a realização de cotação de preços aponta para a possibilidade de competição entre as empresas, fato que, por si só, afasta a alegação de singularidade dos serviços. Nesse contexto de concorrência, a realização de certame licitatório permitiria a ampliação do número de participantes e a obtenção de uma proposta mais vantajosa. Aliás, tal objetivo é a razão da exigência de licitação e, em assim sendo, impõe a rejeição da alegação dos recorrentes de que a contratação por preço entre o menor e o maior obtidos na cotação atenderia aos princípios que regem as contratações na administração pública, em especial, o da economicidade.

Contudo, recomenda-se que, caso haja o uso de pesquisas a outros contratados, que isso seja feito apenas como forma de embasar a justificativa de preços da contratada escolhida pela sua notória especialização, e não como forma de “competição”, e apenas em circunstâncias excepcionais em que não houve prévia contratação ou para fins decomplementação da justificativa de preços.Isso porque, caso a competição seja viável, ainda que com análise curricular (leia-se: licitação tipo melhor técnica ou técnica e preço), resta inviabilizada a inexigibilidade.

Sendo assim, quanto ao preço a ser desembolsado para a contratação de serviço de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal por inexigibilidade de licitação, seguindo o disposto no §4º do art. 23 da Lei nº 14.133/2021, esta Assessoria Jurídica orienta que:

1º)  Seja solicitado ao eventual contratado notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior a esta data, a fim de verificar se o preço por ele(a) praticado junto à Câmara Municipal de Jardim Alegre está em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza;

2º)  Seja verificado se o valor do serviço a ser prestado corresponde a um preço justo e que seja compatível com o preço praticado no mercado.

2.5. RAZÃO DA ESCOLHA DO FORNECEDOR

            Após a análise dos requisitos exigidos pelo art. 74, III, "f", da Lei nº 14.133/2021, caso estejam satisfeitos todos os elementos legais nos termos como citado acima, e caso a autoridade superior da Câmara Municipal de Jardim Alegre entenda pela contratação do profissional ou empresa que fornece serviço de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal utilizando-se do processo administrativo de inexigibilidade de licitação, esta Assessoria Jurídica orienta que a contratação direta seja DEVIDAMENTE JUSTIFICADA, demonstrando de forma fiel, clara e objetiva que o fornecedor a ser contratado oferece serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, que possui notória especialização para a execução do objeto e que trata-se de objeto singular.

Além disso, deve o Agente de Contratação instruir o processo administrativo com todas as CERTIDÕES que demonstrem as condições de habilitação, conforme previsão do art. 62, c/c os arts. 66 a 69, todos da Lei nº 14.133/2021, com a finalidade de comprovar, de forma inequívoca, que o eventual contratado possui qualificação jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e, se for o caso, econômico-financeira. Ainda, orienta-se a demonstração de que a empresa a ser contratada não está inscrita no Cadastro de Empresas Inidôneas Suspensas (CEIS), nem no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) e, tampouco, no Cadastro de Inadimplentes (CADIN).

2.6. DO PROCEDIMENTO E DO CHECKLIST

Os casos de contratação direta não dispensam a observância de um procedimento formal prévio, com a apuração e comprovação da hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação, mediante procedimento administrativo que atenda o art. 72 da Lei n. 14.133/2021, senão vejamos:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

            A fim de facilitar a instrução do processo administrativo e verificar os requisitos necessários para a contratação de serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal por inexigibilidade de licitação, esta Assessoria Jurídica elabora o checklist constante do ANEXIO I deste Parecer Jurídico, o qual deve ser observado pelo Agente de Contratação, Equipe de Apoio e pela autoridade superior da Câmara Municipal de Jardim Alegre.

2.7. DA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO DE CONTRATO OU DA SUA SUBSTITUIÇÃO

No que concerne à formalização do contrato, deve ser analisado se o valor da contratação não extrapola os limites da dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, II, da Lei nº 14.133/2021) ou se curso ou treinamento a ser contratado tem um prazo de duração curto (inferior a 30 dias), de maneira a se admitir a utilização de outros instrumentos hábeis para a formação do contrato. Vejamos o que dispõe o art. 95 da Lei nº 14.133/2021, in verbis:

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I - dispensa de licitação em razão de valor;

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.

§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).   

Embora o inciso II do dispositivo supracitado se refira apenas à compra de bens, a doutrina indica que o texto legal admite interpretação ampliativa, com a possibilidade de substituição do instrumento de contrato por outros instrumentos hábeis também nas hipóteses de contratação de serviços de execução imediata. Nesse sentido, colaciona-se o posicionamento de Ronny Charles Lopes de Torres, que assim escreve, in verbis:

95.1 HIPÓTESES DE FACULTATIVIDADE DE USO DO INSTRUMENTO E INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA.

Como já dito, segundo o texto legal, a regra é adotar-se o instrumento contratual tradicional, excetuadas, apenas, as hipóteses de dispensa de licitação em razão de valor e as compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras (independentemente de seu valor).

Com a devida venia, o texto parece não compreender o que é um contrato. A facultatividade de uso do instrumento contratual precisa ser compreendida em uma perspectiva mais funcional do que formal. A função do instrumento contratual é regular obrigações, alocar riscos e criar incentivos para facilitar as trocas (contratações). Em trocas (contratações) simples, o instrumento contratual não se justifica, pois sua exigência, per se, já amplia custos transacionais que podem superar os benefícios da contratação.

Por isso, não exigimos um instrumento contratual, confeccionado por especialista, repleto de cláusulas e compromissado pelas partes, para comprar um refrigerante em uma lanchonete, mas dificilmente aceitaríamos comprar um imóvel a um estranho, sem instrumento desta espécie.

Atualmente, adquirimos diversos serviços, sem exigir instrumento contratual, pois diante da padronização e dos baixos riscos envolvidos, os custos transacionais de instrumentalização da contratação através de um instrumento tradicional (contrato assinado pelas partes) simplesmente foram expurgados da praxe dessas contratações. Assim também ocorre em diversas contratações pela internet, assim ocorre em pequenas prestações

Nesta feita, ashipóteses de facultatividade no uso do instrumento devem ser interpretadas de forma ampliativa, admitindonão apenas para compras que não resultem obrigações futuras, como também para serviços comcaracterísticas similares. Outrossim, é possível que as execuções decorrentes do procedimento auxiliar credenciamento, quando compatíveis com essas hipóteses, sejam prestadas mesmo sem elaboração de um instrumento contratual para cada execução, conforme, inclusive, já foi suscitado pela Advocacia Geral da União, no Parecer 003/2017/CNU/CGU/AGU, ainda sob a égide da Lei nº 8.666/93, ao se ponderar que as contratações, neste auxiliar, poderiam, em tese, ocorrer autonomamente a cada demanda pela seguindo a regra própria e, quando pertinente, adotando instrumentos aptos à substituição do contrato.^[20]

Percebe-se que a interpretação ampliativa proposta pelo citado autor está fundamentada na ideia de que a exigência de instrumento tradicional de contrato deve ocorrer apenas nas situações em que a complexidade do objeto e os riscos envolvidos na contratação assim recomendarem. Isso porque nas contratações simples, assim entendidas aquelas de baixo risco e complexidade, os custos adicionais com a formalização de instrumento contratual, via de regra, superam os benefícios a serem alcançados.

No caso específico dos cursos e treinamentos, a sua contratação possui baixa complexidade e baixos riscos envolvidos. Ademais, em relação aos riscos da contratação, estes podem ser mitigados com a inserção de medidas preventivas e corretivas no próprio Termo de Referência da contratação, que deverá ser encaminhado ao futuro contratado para ciência e concordância. No caso de substituição do instrumento contratual por outro instrumento hábil, o Termo de Referência deverá conter, no que couber e for compatível com a contratação, as disposições do art. 92 da Lei nº 14.133/2021.

Assim sendo, acaso não se enquadre na hipótese acima delimitada, deverá ser o contrato formalizado utilizando-se a minuta contratual constante do ANEXO II deste Parecer Jurídico.

2.8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Deverá o agente de contratação, a equipe de apoio e a autoridade superior da Câmara Municipal de Jardim Alegre se atentar às disposições da Resolução nº 04/2024, que estabelece o enquadramento dos bens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Câmara Municipal de Jardim Alegre, nas categorias de qualidade comum e de luxo.

Além disso, no Termo de Referência, deverá haver disposições quanto a necessidade de cumprimento àLei n. 13.079/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD).

3. CONCLUSÃO

Por todo exposto, desde que observados os preceitos da legislação vigente e os apontamentos acima enumerados, opina-se pela viabilidade jurídica do processo de inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização para fins de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, desde que respeitadas as condicionantes jurídicas apresentadas neste Parecer Jurídico e, ainda:

a)    A instrução processual ocorra de acordo com o checklist constante do ANEXO I desta manifestação;

b)    Não sendo o caso de substituição do instrumento contratual por outro instrumento hábil, na forma do art. 95 da Lei nº 14.133/2021, ou caso se opte por celebração de instrumento contratual, deverá ser adotada a minuta de contrato constante do ANEXO II da presente manifestação.

De todo modo, salienta-se que o presente exame limita-se aos aspectos jurídicos, analisando a matéria em âmbito abstrato, não competindo adentrar na análise de aspectos técnicos e da conveniência e oportunidade da contratação, que ficam a cargo da autoridade superior da Câmara Municipal de Jardim Alegre.

Informo que este é um parecer opinativo, ou seja, tem caráter técnico-opinativo, não vinculante e, portanto, não impede a tramitação deste processo e, até mesmo, decisão em sentido contrário. Nesse sentido, no acórdão proferido pelo STF no julgamento do MS nº 24.073/DF^[21], de relatoria do Ministro Carlos Velloso, o Tribunal Pleno do STF, citando Celso Antônio Bandeira de Mello, entendeu que “o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa”. Ainda, em seu voto, o Ministro Carlos Velloso consignou que “o parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada da decisão, na prática do ato administrativo, [...]”. No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles ensina que “o parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, [...]”^[22].

Salvo melhor juízo, este é o Parecer Jurídico, cujo conteúdo encontra-se redigido em 24 (vinte e quatro) páginas, contendo visto nas vinte e três primeiras páginas e assinatura na última página.

Jardim Alegre/PR, 19 de abril de 2024.

WILLIAN ALVES DE SOUZA

Advogado – OAB/PR nº 53.982